No dia 27 de outubro foi publicada a Lei Complementar 155, que vem alterar a LC 123 – aquela que trata da micro e pequena empresa. O normativo é extenso e traz várias inovações, como aumento do limite de renda bruta anual para inclusão no Simples (a viger a partir de 2018), possibilidade de parcelamento de débitos relativos ao Simples em até cento e vinte meses, revisão das tabelas de alíquotas (também para 2018) e outros ajustes afins.
Não obstante, neste texto, o foco será especialmente o novo mecanismo de financiamento regulado por citada lei: O aporte de capital não integrante do capital social via contrato de participação – “investimento anjo” (vigente já para 2017).
Segundo a citada Lei, trata-se de uma emissão feita por microempresa ou empresa de pequeno porte, a qual não impedirá a fruição do Simples. Ademais, cabe ressaltar que o capital aportado não será considerado receita da empresa para fins de enquadramento nas citadas categorias, ME e EPP.
Em relação às características do ora tipificado “contrato de participação de investidor anjo” tem-se que: i) não poderá viger por mais de sete anos; ii) será obrigatório ter como finalidade do aporte o fomento à inovação ou ao investimento produtivo; iii) a titularidade dos aportes será, em regra, passível de transferência; iv) o investidor anjo terá direito de preferência na aquisição da empresa, assim como o direito de tag along em caso de venda; v) o resgate do investimento terá de ser realizado, no mínimo, depois de dois anos do aporte, conforme estabelecido no contrato.
A norma também estabelece que o investidor anjo poderá ser um fundo de investimento, uma pessoa física ou jurídica, assim como expressamente ressalta que o investidor anjo não será sócio, não responderá por qualquer dívida da empresa e não terá direito à gerência/voto na administração social.
Por outro lado, impõe que a remuneração do investidor anjo seja correspondente aos resultados distribuídos no fim do período social, não podendo esta ser superior a cinquenta por cento dos lucros da empresa e limitando o prazo máximo para desfrutar de tal remuneração em cinco anos.
A Lei também delegou ao Ministério da Fazenda a competência para regulamentar a tributação sobre a retirada/remuneração do capital aportado pelo investidor anjo.
De todo o exposto, por mais que a intenção declarada do legislador tenha sido a de “estimular e proteger” o investidor anjo, facilitando o acesso das EPP/ME aos recursos necessários para seu desenvolvimento, o que aparenta ser uma iniciativa saudável, ficam ainda muitas dúvidas e questões para o mercado sobre a efetiva segurança jurídica no longo prazo e como atender às premissas da Lei em comparação com a realidade fática de cada negociação.
Em que pese o fato da Lei vir a fomentar e regular este tipo de operação, trazendo alguma segurança jurídica adicional, infelizmente tem-se que apontar o risco do regulador mais uma vez ter optado por incentivar uma nova “onda” que – se questões básicas não forem corrigidas – como a adequada separação e escrituração das movimentações financeiras das empresas e o judiciário passar a estar mais envolvido e treinado para diferenciar as estruturas adequadas e inadequadas – em um futuro breve, também passará a contar com riscos e oposições no mundo real.
Pelo exposto, a solução de longo prazo continua sendo resgatar a responsabilidade limitada do sócio capitalista a tão somente a devida integralização do capital social nas limitadas e das ações subscritas nas sociedades anônimas, na forma original da Lei das S.A. e Código Civil, com a correspondente redução dos riscos de contaminação do patrimônio pessoal dos sócios com os passivos do empreendimento.
Assim, há de se ressaltar, que somente a estruturação e condução das operações com diligências e boa governança, estabelecendo procedimentos para demonstrar a inexistência de confusão patrimonial ou fraudes que justifiquem a desconsideração da personalidade jurídica ou responsabilidade solidária e subsidiária, é que podem resolver em definitivo esta questão. Por isso os gestores profissionais, que já operam de forma sistematizada e cumprindo requisitos desta natureza, devem ter papel transformador no mercado, convencendo as autoridades que não são todos os sócios e empresas que merecem igual tratamento quando da análise do responsável pela liquidação de determinados passivos.
De todo modo, dado que a Lei já está publicada, cabe colocar algumas questões para debate e reflexão: Como se dará a captação do investidor anjo? Será esse ativo emitido para o aporte enquadrado como valor mobiliário, na qualidade de contrato de investimento coletivo e, portanto, dependente de registros ou dispensas de Oferta Pública nos termos previstos na ICVM 400 para captações de ME e EPP?
O novo normativo parece também um pouco dissociado da realidade do investimento anjo já praticado no mercado. Os prazos (carência de dois anos, remuneração por cinco anos e fim do contrato aos sete) são muito pouco flexíveis e não leva em consideração expressamente variáveis que muitas vezes fazem parte da negociação: i) possibilidade de conversão em equity; ii) participação via conselhos de administração ou ao menos na aprovação dos planos de negócios e questões estratégicas; iii) diferenciação entre anjos que querem financiar a atividade com dívida atrelada a uma remuneração variável daqueles que de fato desejam capitalizar o projeto com a intenção de eventualmente se tornarem sócios em determinado estágio do empreendimento.
A questão que irá se colocar é o quanto as negociações de direitos e obrigações de parte a parte no contrato de participação, tal como outras formas de remuneração – baseadas no princípio da autonomia da vontade dentro do negócio jurídico – poderão vir a enfraquecer a proteção que se busca com as disposições expressas da nova Lei, em especial aquelas que isentam ou reduzem os riscos e responsabilidades do investidor anjo, se comparado a um sócio.
Outro ponto, que parece necessário abordar, são eventuais consequências da dualidade da interpretação da figura do anjo no âmbito dessa legislação, que por vezes é tratado como se sócio fosse e por outras como mero financiador.
Não resta dúvida que há sim algo de positivo na legislação e que pode fomentar ainda mais a onda atual de investimentos anjo, em start-ups. Não se pode deixar de criticar, no entanto, o fato de tratar-se de mais uma “jabuticaba”, que tende a não ser solução de longo prazo.