A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou, no dia 25/09/2018, o Parecer de Orientação CVM nº 38, que trata dos contratos de indenidade firmados entre companhias e seus administradores. Tais contratos diferem dos contratos de seguro de responsabilidade civil (“D&0”), pois não possuem natureza securitária, tendo como principal objetivo o pagamento de despesas processuais relacionadas aos atos praticados pelos seus administradores no exercício de suas funções.
Nesse Parecer, a CVM recomenda a adoção de regras e procedimentos, apresentados a seguir de forma resumida, que visam mitigar potenciais conflitos de interesse entre a companhia e seus administradores, bem como buscar uniformizar as práticas do mercado.
Limites à indenização: não são passíveis de indenização os atos praticados pelos administradores em infração aos padrões de conduta legais a que estão sujeitos, incluindo os atos (a) praticados fora do exercício de suas atribuições; (b) com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude; ou (c) em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento do interesse social da companhia.
Processo de concessão da indenização : em virtude do potencial conflito de interesse na decisão a respeito da concessão da indenização prevista no contrato de indenidade, a CVM definiu ser necessária a indicação, no âmbito do próprio contrato, do órgão da companhia responsável pela verificação do enquadramento do ato do administrador em alguma das excludentes supramencionadas e, ainda, os procedimentos adotados para afastamento dos administradores envolvidos no processo de verificação em comento.
As decisões devem levar em consideração a razoabilidade dos valores envolvidos e as informações disponíveis para avaliação da adequação da sua concessão, competindo aos administradores a verificação da adequada formalização do processo decisório.
Reforçando a necessidade de transparência e equilíbrio entre as relações no âmbito da companhia, a CVM recomenda que nos casos em que (a) mais da metade dos administradores sejam beneficiários da indenização concedida; (b) houver divergência de entendimento sobre o enquadramento do ato do administrador nas excludentes supra definidas; ou (c) os valores envolvidos sejam relevantes para a companhia; a decisão pela concessão ou não da indenização seja levada à deliberação em assembleia geral.
Contrato de indenização: Diante dos potenciais riscos inerentes ao contrato de indenidade, a CVM recomenda que seja dada transparência aos acionistas aos termos e condições propostas no contrato de indenidade, elencando as informações mínimas a serem divulgadas. Adicionalmente às disposições obrigatórias já mencionadas (hipóteses excludentes e processo decisório), cabe destacar a sugestão de identificação de quais administradores poderão contratar com a sociedade, definição do período de cobertura e teto para a indenização.
A CVM recomenda a aprovação pelo Conselho de Administração, respaldada em parecer da Diretoria, e que seja dada a devida transparência aos acionistas sobre os termos e condições definidos, mediante encaminhamento do contrato de indenidade firmado, no prazo de 07 (sete) dias úteis a contar da sua assinatura, para conhecimento da Autarquia através da sua página na internet.
Termo de Compromisso: apesar de não ser expressa com relação à aplicabilidade dos contratos de indenidade aos Termos de Compromisso com a própria CVM ou outras entidades reguladoras e autorreguladoras, tudo indica que ao definir que o referido contrato tem por objetivo a indenização ou adiantamento de despesas do administrador para arcar com custas relacionadas a processos administrativos, judiciais ou arbitrais, assumindo a companhia o risco financeiro individual do administrador com relação à investigação, acusação e eventual responsabilização, salvo nas hipóteses que claramente se enquadrariam nos limites à indenização já citados, a CVM entendeu ser possível a utilização do contrato no âmbito dos pagamentos assumidos pelo administrador em Termo de Compromisso, ainda que não haja a análise do mérito da acusação, nem assumida qualquer responsabilidade pelo acusado quando da formalização de termos dessa natureza.
Do parecer é possível inferir que a autarquia vem procurando balizar a utilização dos contratos de indenidade, sem contudo vedá-los por completo, de modo que se mantenha a atração de bons executivos para as empresas de capital aberto, sem, contudo, permitir que tais instrumentos funcionem como uma proteção para atos estranhos aos interesses sociais ou que contribuam para a tomada excessiva de riscos pelos executivos. Ademais, orienta o duplo papel da administração, que por vezes está do lado de representante da companhia nos contratos de indenidade e como administrador coberto pelo referido contrato, propondo tratar, tal potencial conflito, através de uma maior transparência aos acionistas e ao mercado.