Medida Provisória nº 806/17 – Tributação de Fundos Fechados

Foi publicada no último dia 30 de outubro de 2017, em edição extra do Diário Oficial da União, a Medida Provisória nº 806/17 (“MP”) que, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018, altera as regras de tributação dos fundos fechados.

Sem prejuízo das exceções, que ainda trataremos neste texto, foi criada uma nova regra geral para a tributação dos fundos fechados, que altera desde a base de cálculo do tributo até as condições de seu recolhimento, aproximando-as dos fundos abertos: o valor patrimonial da cota será considerado, para fins de tributação, no sistema de “come-cotas” no último dia útil de maio e novembro de cada ano, a partir de 31 de maio de 2018.

Ademais, eventos como amortização ou, ainda, cisão, incorporação, transformação e fusão passam a ser fatos geradores de tributo, tanto para fundos fechados como abertos.

Há também uma discussão possível a respeito das alíquotas a serem adotadas no “come-cotas” do fundo fechado, tendo em vista que a MP apenas faz remissão, para os fundos fechados com prazo médio superior a 365 dias, ao estabelecido no art. 1º da Lei nº 11.033/04, sem definir se deveriam ser consideradas as alíquotas do caput desse artigo (a tabela regressiva comum do imposto de renda de aplicações financeiras) ou se a remissão englobava, na verdade, a alíquota de 15%, estabelecida no inciso I do Parágrafo Segundo do referido artigo, já vigente no “come-cotas” de fundos abertos.

Em que pese já termos visto manifestações defendendo a aplicação de um “come-cotas” com a tabela regressiva (22,5% a 15%), defendemos que a leitura mais adequada da MP é no sentido de que a alíquota do “come-cotas” para os fundos com prazo médio dos ativos em carteira superior a 365 dias, os de longo prazo (abertos ou fechados), continua sendo de 15% e, para os fundos fechados com prazo médio inferior a 365 dias (curto prazo), não há dúvida que, nos termos do art. 6º da Lei nº 11.053/04, a alíquota do “come-cotas” será de 20%, seja o fundo aberto ou fechado.

Em suma, a utilização da expressão “as alíquotas” na MP levou parte do mercado a um entendimento equivocado, mas estamos bastante seguros que o uso do plural, em verdade, estava associado às diferentes alíquotas no “come-cotas” dos fundos de curto e longo prazo.

Uma das exceções à regra geral, os fundos de investimento em participações (“FIP”) terão tratamento tributário diferentes a partir de sua classificação como “entidade de investimento” ou “não entidade de investimento”, conforme definição presente na Instrução CVM nº 579/16.

A MP dispôs que o FIP não entidade de investimento será tributado como se pessoas jurídicas fosse, destacando que os rendimentos e ganhos do FIP não entidade de investimento que não tiverem sido distribuídos até 2 de janeiro de 2018 serão considerados creditados e pagos nessa data (ponto este que os tributaristas podem entender como ilegal, por criar um fato gerador fictício), sendo tributados à alíquota de 15%.

No que se refere aos FIP “entidade de investimento”, estrutura comumente utilizada para seed capital e private equity, a MP manteve partes do antigo regramento, alterando a Lei nº 11.312/06, para estabelecer que os recursos da alienação de um investimento serão considerados como distribuídos, mesmo que o regulamento do FIP indique o reinvestimento, e, portanto, sobre estes incidirá o imposto de renda na fonte. Vale destacar, no entanto, que os recolhimentos somente terão início, no FIP “entidade de investimento”, a partir do momento em que os valores que forem distribuídos, ou os que sejam assim considerados, superem o capital total integralizado do FIP.

O fundo fechado que sofreu menor grau de alteração, também em exceção à regra geral, é o Fundo de Investimento em Direitos Creditórios, que permanecerá tributado somente no resgate, alienação e amortização. Na mesma direção, o Fundo de Investimento em Ações também permanecerá tributado somente no resgate de cotas; assim como os fundos exclusivos pra não residentes, que serão tributados na forma prevista no art. 81 da Lei nº 8.981/95, ou seja, à alíquota de 10%.

Não obstante a existência de uma incipiente divergência interpretativa em relação ao inciso I do Art. 5º da MP, em razão da confusa redação empregada no mencionado inciso (em especial pelo uso do termo “desta Lei”), estamos convencidos que a MP expressamente excetuou o fundos de investimento imobiliário das novas regras, dispondo que esses continuarão a ser tributados no regime da Lei nº 8.668/93.

Os fundos fechados que atualmente já prevejam em seu regulamento término improrrogável até 31 de dezembro de 2018 serão tributados pelas regras antigas, na amortização ou resgate de cotas atrelados ao seu encerramento.

Ressaltamos também o disposto no Art. 4º, o qual acreditamos ser um dos mais relevantes da MP, e que se aplica não só aos fundos em condomínio fechado como também aos de condomínio aberto, dispondo que, a partir de 1º de janeiro de 2018, a cisão, incorporação, fusão ou transformação de fundo de investimento necessariamente configurará evento tributário, em contrapartida às condicionantes até então vigentes (Art. 13 da IN 1585 da SRB).

Especificamente ao diferenciar os FIP entidade de investimento dos não entidade de investimento, evitando uma tributação baseada em critérios de aferição muito subjetivos, tal como o valor justo, consideramos que a MP andou bem. Por outro lado, o citado normativo pode causar insegurança jurídica, em razão da edição ter se dado por medida provisória e, portanto, sem consulta aos diversos setores interessados da sociedade civil e, ainda, sujeita ao risco de reedições ou de, em 120 dias mais os períodos de recesso do Congresso, não ser convertida e perder sua eficácia.

Entretanto, é impossível deixar de ressaltar que a MP teve endereço certo: fundos fechados de público alvo exclusivo e restrito, que vinham sendo usados em larga escala para a gestão de grandes fortunas, como estratégias de planejamento tributário.

Outro ponto que vale destacar é que há muito se discute o fim do “come-cotas” como medida legítima de ganho de isonomia da indústria de fundos de investimento com outros mecanismos de aplicação e investimento. A MP, no entanto, vai em sentido diametralmente oposto, mostrando, mais uma vez, que existem setores que competem diretamente com os fundos de investimento que gozam de maior força política e influência nas medidas deste e de outros governos.

Adendo (10/11/2017): Em 08 de novembro de 2017, o Ministério da Fazenda e a Receita Federal publicaram, em conjunto, um ato administrativo interpretativo da MP, que apresentou posicionamento diverso do emitido pelo Escritório nessa publicação.

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