Em outubro de 2019, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI), da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), publicou o Ofício Circular CVM/SMI nº 05/2019 com o objetivo de orientar os intermediários sobre as medidas que podem ser adotadas para evitar a realização de operações excessivas e inadequadas ao perfil de seus clientes, a fim de gerar receitas de corretagem ou outras comissões. Em cumprimento aos deveres de diligência e lealdade em relação aos clientes, os intermediários são proibidos de privilegiar seus próprios interesses ou de pessoas a eles vinculadas em detrimento dos interesses de seus clientes, bem como devem considerar os custos diretos e indiretos associados aos produtos, serviços ou operações, abstendo-se de recomendar aqueles que, isoladamente ou em conjunto, impliquem custos excessivos e inadequados ao perfil do cliente.
Embora não haja no Brasil alguma regulamentação específica sobre a prática de churning, esta modalidade de fraude viola a Instrução CVM nº 8, itens I e II, alínea “c”, que caracteriza como “operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros”. Além disso, tal prática também infringe os termos do art. 30, parágrafo único da Instrução CVM nº 505, além do art. 16, incisos I e II, e, principalmente, do art. 17, inciso VII, ambos da Instrução CVM nº 558. Essas instruções definem os deveres dos intermediários e do administrador de carteira de valores mobiliários, respectivamente, e seus artigos mencionam e defendem o dever de lealdade em prol do melhor interesse do investidor.
A partir de diversos processos administrativos sancionadores relacionados à prática de churning julgados ao longo dos últimos anos, a CVM identificou três elementos que seriam indicativos desta operação fraudulenta: (i) giro excessivo da carteira de investimentos à luz do perfil do cliente; (ii) controle sobre as operações cursadas em nome do investidor; e (iii) intenção de gerar receitas de corretagem ou outras comissões.
Baseado na jurisprudência e em leituras especializadas, tanto nacionalmente quanto internacionalmente, para aferir eventual giro excessivo são adotados os indicadores de (i) Taxa de giro da carteira (turnover ratio, “TR”), que demonstra o número de vezes que a carteira foi renovada em determinado período; e (ii) Razão custo de patrimônio (cost/equity ratio, “C/E”), que é o retorno mínimo (rentabilidade que o investidor deve obter com seus investimentos para cobrir as despesas com a sua carteira). Esses indicadores foram objetos de estudos tanto pela CVM quanto pela área de Supervisão de Mercados da BSM.
Entretanto, cabe ressaltar que esses indicadores apenas fornecem indício de churning e nem sempre demonstrarão de fato a ocorrência do ato ilícito, ou seja, trata-se apenas de uma presunção da irregularidade. Portanto, a análise dos indicadores sempre deve ser feita à luz do perfil do investidor e de seus objetivos de investimento.
De acordo com o extrato da sessão de julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº SP2014/465, o controle sobre as operações e sobre a conta em nome do cliente é o “verdadeiro pré-requisito para verificar se negociações excessivas podem configurar a prática do churning”. Isto porque, o fato da conta ter sido movimentada em patamares excessivos e incompatíveis com o perfil do cliente não pode configurar fraude, caso o próprio titular tenha realizado as operações de forma consciente.
A prática de churning pode ser encontrada tanto na administração irregular de carteira quanto em sua administração lícita, no contexto de carteira administrada, gestão de fundos de investimentos ou clubes de investimento. Isso demonstra que a prática do churning geralmente está relacionada à confiança estabelecida entre o investidor e o participante, quando este último se aproveita da falta de conhecimento e experiência sobre operações com valores mobiliários por parte do investidor e age em função de interesses próprios.
A intenção de gerar receitas de corretagem ou outras comissões é o elemento mais difícil de ser comprovado, pois, além de dificilmente haver documentação que comprove a intenção do participante, possui caráter subjetivo, sendo verificado apenas através de indícios.
Diante disso, procedimentos mitigadores desta conduta consistem na adoção de regras de conduta interna, treinamento, seleção e monitoramento da equipe. A tecnologia também é uma aliada, na medida em que os dados gerados por sistemas que permitam monitorar os indicadores objetivos como o “TR” e o “C/R”, servem como referências importantes e que ajudam a monitorar as operações realizadas.
Clique aqui para acessar o estudo sobre a prática de churning elaborado pela CVM.
Clique aqui para acessar o Ofício-Circular CVM/SMI nº 05/2019.