Ofício-Circular CVM/SMI/SIN nº 3/2019

Foi divulgado recentemente pela CVM o Ofício-Circular nº 3/2019 CVM/SMI/SIN (“Ofício”). Este Ofício tem por objetivo definir as rotinas a serem observadas para fins de cumprimento da Lei nº 13.810 que trata das sanções impostas pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas (“CSNU”) e consequentes providências pelas pessoas elencadas no art. 9º da Lei nº 9.613, inclusive com relação à indisponibilidade de ativos.

A indisponibilidade de ativos a que se refere o Ofício engloba a proibição de transferir, converter, disponibilizar ou deles dispor, direta ou indiretamente, incluindo seus frutos, tais como juros e outros decorrentes de contrato.

Dentre as atividades profissionais indicadas no art. 9º da Lei nº 9.613, cabe destaque para aquelas que, em caráter eventual ou permanente, envolvam a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, bem como custódia, emissão, distribuição, liquidação, intermediação ou administração de títulos e valores mobiliários.

No âmbito da regulação da CVM, as regras, procedimentos e controles necessários à prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo encontram respaldo na Instrução CVM nº 301 (“ICVM 301”), de modo que as pessoas elencadas no art. 9º da Lei nº 9.613 cujas atividades são reguladas pela CVM encontram-se listadas no art. 2º da ICVM 301.

Tais instituições devem, portanto, no limite das suas atribuições, cumprir imediatamente as sanções expedidas pelo CSNU que determinem a indisponibilidade de ativos, direta ou indireta, de titularidade de pessoas físicas, jurídicas, fundos ou clubes de investimento. Frisamos a limitação das atribuições, pois cada agente participante do mercado de valores mobiliários tem a sua responsabilidade limitada às atividades por ele desempenhadas. Portanto, não há que se falar, por exemplo, em bloqueio de bens pela instituição responsável pela gestão profissional de recursos de terceiros, na medida em que esta é responsável unicamente pela administração destes recursos e, não, necessariamente, pela manutenção da conta investimento de titularidade do investidor ou pela controladoria do passivo dos fundos sob gestão. Sem prejuízo, no caso de recebimento de determinação neste sentido, entendemos que o gestor deve encaminhá-la para a instituição responsável, podendo, ainda, por disposição contratual ou outros mecanismos se certificar que a instituição parceira está apta a cumprir as determinações legais a respeito do tema.

Para fins de cumprimento destas sanções impostas pelo CSNU, a CVM exige que sejam adequadas as respectivas regras, procedimentos e controles internos das instituições por ela reguladas a fim de tornar possível a identificação de investidores alcançados por tais determinações. Nessa linha, caberá à CVM supervisionar o cumprimento pelos seus regulados das medidas exigidas pelas resoluções expedidas pelo CSNU, aplicando as sanções administrativas cabíveis na hipótese do seu descumprimento.

Apesar da Lei 13.810 definir que caberá aos órgãos reguladores a comunicação aos seus regulados destas sanções, a CVM, através do Ofício, indica que sem prejuízo desta, os participantes do mercado devem acompanhar as publicações no site do CSNU. Nesse sentido, cabe destaque também para a lista nacional mencionada no Decreto 9.825 que regulamenta a Lei 13.810, mantida pelo Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça e Segurança Pública sobre pessoas e entidades cujos ativos estejam sujeitos à indisponibilidade em decorrência das resoluções expedidas pelo CSNU.

Os controles exigidos pela CVM englobam ainda uma série de comunicações ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, à própria CVM e ao COAF, tanto em função da indisponibilidade de ativos decretada pelo CSNU, quanto no que se refere a eventuais tentativas de transferência destes pelos seus titulares, bem como a falta de cumprimento imediato de determinação da CSNU, apresentando as justificativas para tanto. Destacamos que o gestor distribuidor dos fundos sob gestão deve estar atento a estas questões, adequando os seus controles internos para o monitoramento das resoluções expedidas pelo CSNU e procedimentos necessários para a estrita observância destas diretrizes, observados os seus limites de atuação, conforme acima mencionado.

Por fim, o Ofício revoga os Ofícios Circulares CVM/SMI/SIN nº 04/2015 e 05/2015 que tratavam de assuntos correlatos de uma forma um pouco mais abrangente que o Ofício hoje divulgado. Assim, espera-se que os pontos hoje revogados encontrem melhor fundamentação na nova norma de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo objeto da Audiência Pública SDM nº 09/2016, cujo prazo para manifestação do mercado encerrou-se em fevereiro de 2017, orientando o mercado sobre assuntos como declaração negativa, procedimentos especiais de monitoramento de clientes classificados como de alto risco, bem como aqueles inerentes à identificação e monitoramento de contrapartes das operações realizadas, bem como eventual uniformização do conceito de pessoa politicamente exposta entre as normas da CVM e do COAF, mitigando potenciais divergências de entendimento entre as instituições.

Medida Provisória n.º 881 – Declaração de Direitos de Liberdade Econômica

Foi editada em 30 de abril deste ano a Medida Provisória n.º 881 (“MP 881”), que se propõe a instituir a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”. Como o próprio nome sugere, seu objetivo é dar maior liberdade ao exercício da atividade econômica e diminuir a intervenção do Estado, com vias à desburocratização, estímulo à atividade empresarial e respeito às relações privadas, sendo suas disposições aplicáveis às relações de direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho.

A MP 881, cujas alterações na legislação serão detalhadas mais adiante, baseia-se na presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas e boa-fé do particular, assim como na intervenção mínima do Estado no âmbito empresarial, a qual deve ter sempre caráter excepcional e subsidiário. Ficam evidentes em seu texto as preocupações que (i) o Estado não represente uma barreira injustificada à livre iniciativa e (ii) as edições e alterações de atos normativos não gerem impactos econômicos irrazoáveis.

Amparado nos princípios supramencionados que constituem o pilar da MP 881, o desenvolvimento em propriedades privadas de atividades econômicas consideradas de baixo risco deixa de depender de atos de liberação do poder público. Também fica assegurada a toda pessoa, natural ou jurídica, a liberdade para (i) desenvolver suas atividades econômicas sem restrições de horário ou dias da semana, observadas as normas trabalhistas, de proteção do meio ambiente e relativas ao direito de vizinhança, assim como eventuais restrições de obrigações de direito privado; e (ii) fixar preços de seus produtos e/ou serviços não sujeitos à regulação específica (como as de direito concorrencial e consumerista, por exemplo).

Com o novo dispositivo legal, fica assegurado, ainda, o tratamento isonômico de órgãos da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, fundado em interpretações anteriores para casos análogos, assim como a previsibilidade quanto ao prazo para processamento de tais atos de liberação, sendo a ausência de manifestação até o fim do prazo previamente estipulado considerada como aprovação tácita, via de regra.

Outro ponto exaltado na MP 881 é a presunção de boa-fé na prática dos atos relativos à atividade econômica, privilegiando-se, em caso de dúvida, a interpretação que melhor preserve a autonomia da vontade, salvo expressa disposição legal em contrário. Neste contexto, deixa de ser aplicada aos casos de incerteza sobre a interpretação de um dispositivo aquela mais restritiva. Ainda sobre a autonomia da vontade, a MP 881 garante que os negócios jurídicos empresarias serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, aplicando-se as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária. Sobre tal previsão, ressaltamos, inclusive as normas de ordem pública ficariam afastadas se de forma diversa pactuarem as partes, desde que não afetem o Estado ou terceiros alheios ao pacto estabelecido entre as partes. Temos, portanto, uma relevante mudança de paradigma a ser observada, haja vista a vasta doutrina e jurisprudência que rege as relações contratuais até o momento.

Está claro o viés neoliberal da norma e a crítica ao Estado excessivamente protecionista e interventor nas relações ordinárias entre os entes privados, em especial aquelas de natureza empresarial. O ponto de dúvida é se uma quebra tão grande de paradigma cultural do nosso ambiente econômico poderá ser implantada tendo por origem um ato executivo que, no mínimo, depende de aprovação do Congresso para se firmar como Lei e de vários atores da sociedade (juízes, ministério público, autarquias federais…) para vir a ganhar sentido prático e contornos de realidade. No entanto, a MP 881 claramente aponta-nos para uma nova direção e, em especial se convertida em lei, deve trazer profundas transformações e, inevitavelmente, um longo período de adaptações a essa nova realidade.

A MP 881 revela em seu texto a preocupação em não frear o desenvolvimento tecnológico e de novos produtos em decorrência da defasagem ou ausência de normas. Neste sentido, fica o particular autorizado a desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços cujo desenvolvimento tecnológico tenha se consolidado no âmbito internacional, independentemente da existência de normas sobre o tema. Além disso, passa a ser possível implementar, testar e oferecer, sem a necessidade de ato de liberação do poder público, um novo produto ou serviço para que seja testado restritivamente em um grupo privado, ressalvados os casos de segurança nacional e saúde pública.

Na seara da desburocratização, a MP 881 preocupou-se em equipar, para todos os efeitos legais, o documento microfilmado ou digital ao documento físico, passando a ser norma de direito público a equivalência entre os meios digital, observada a regulamentação própria, e físico. A partir de tal previsão, após a digitalização, o original pode ser destruído, tendo o documento digital o mesmo valor probatório daquele.

Ainda com relação à autonomia dos entes privados, a MP 881 define como dever da administração pública evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente, limitar a livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas, bem como restringir o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre determinado setor econômico. Nessa linha, apenas a título de exemplo, cabe a reflexão a respeito das contenções impostas pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) aos agentes autônomos de investimento, tais como aquelas quanto ao seu tipo societário, compartilhamento de marca com outras sociedades de segmentos complementares e utilização de material publicitário institucional por esses agentes.

Também há de se refletir sobre o uso de Ofício Circulares pela área técnica da CVM que em determinados casos, mesmo munidos de boa intenção, extrapolam as previsões normativas e cerceiam sobremaneira a atividade dos entes regulados, criando, inclusive, uma concorrência desigual e não isonômica com atividades concorrentes, mas não sujeitas ao crivo da CVM. Tudo indica que o excesso de zelo, controle e regulação, além de muitas vezes ter efeito contrário, são pontos a ser evitados pela MP 881.

Norteado pelos princípios e preocupações abordados acima e para fins da imediata introdução de tais aspectos em nosso ordenamento jurídico, foram realizadas alterações em diversos diplomas legais, dentre eles o Código Civil (Lei n.º 10.406), a Lei das S/A (Lei n.º 6.404) e a Lei de Falências (Lei n.º 11.101), os quais apresentamos resumidamente abaixo:

Código Civil:

Foi reforçada a previsão já presente em nosso ordenamento, mas não por isso respeitada, da desconsideração da personalidade jurídica se limitar, tanto para uma pessoa jurídica como para um grupo econômico, aos casos de desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, sendo explicitamente previsto o que caracteriza tais situações. Além disso, fica expressamente afastada a caracterização de desvio de finalidade em caso de alteração ou expansão do objeto social / atividades de uma pessoa jurídica, como por muitas vezes, a nosso ver, de forma equivocada, já decidiram nossos tribunais.

Ainda sobre as pessoas jurídicas, foram introduzidos dispositivos com o objetivo de limitar a responsabilidade pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada ao patrimônio da própria empresa, sem atingir seu titular. Também passou a ser prevista a possibilidade de se constituir uma sociedade limitada com apenas um sócio, eliminando a necessidade de indicação no contrato social de um sócio “fictício” apenas para cumprimento do requisito legal até então vigente, além de reforçar a questão dos recursos destinados a uma pessoa jurídica com os fins de exercício de um empreendimento econômico sob a forma de limitada não devem, como regra geral, confundir-se com os da pessoa do sócio.

Também foram introduzidos dispositivos que destacam: (i) a intervenção mínima do Estado; (ii) a prevalência da vontade das partes e a liberdade de contratar; (iii) a presunção de simetria e adequada alocação de riscos entre as partes em relações entre empresas; (iv) e a interpretação pró aderente em contratos de adesão ou em favor da parte que não redigiu a cláusula controversa nos demais casos.

Código Civil – FUNDOS DE INVESTIMENTO

Maior novidade no âmbito do Código Civil se deu com a introdução de artigos acerca da natureza jurídica do fundo de investimento, embora seu conceito se assemelhe, como não poderia deixar de ser, ao descrito na Instrução CVM n.º 555 (“ICVM 555”). Inova o dispositivo, no entanto, ao, diferente estabelecido pela ICVM 555, (i) autorizar a limitação de responsabilidade dos prestadores de serviços, entre si e perante o fundo de investimento, bem como excluir a solidariedade entre tais prestadores; e (ii) prever a possibilidade de limitação de responsabilidade do cotista do fundo de investimento ao valor de suas cotas. É importante ressaltar, em ambos os casos, tal faculdade depende de previsão expressa no regulamento do fundo de investimento, o que, para fundos já existentes, dependerá de deliberação em Assembleia Geral de Cotistas.

Tais alterações tem o poder de transformar a indústria de fundos de investimento e as relações entre os participantes do mercado, investidores, órgãos reguladores e autorreguladores. Em se tornando Lei, as novas diretrizes trazidas pela MP 881 motivarão uma profunda reforma nas normas que hoje regem as atividades desenvolvidas no âmbito do mercado de capitais brasileiro e, quiçá, na configuração dos players dedicados às atividades de gestão de carteira e administração fiduciária, com o aumento da concorrência e o retorno de bandeiras importantes anteriormente afastadas dos serviços fiduciários pelo receio da solidariedade.

Será importante, no entanto, uma ampla reflexão sobre os objetivos e políticas de investimento dos fundos, procurando deixar bem claros os mandatos dos gestores de carteira e suas respectivas limitações. Desse modo, o novo diploma legal trará mais segurança jurídica, e não o contrário, pois será de suma importância que investidores, juízes e sociedade em geral tenham plena clareza do papel de cada prestador e da distinção entre as perdas naturais do produto e aquelas decorrentes de dolo ou má prestação dos serviços.

Outra possível consequência da previsão em regulamento da limitação de responsabilidade do cotista do fundo de investimento ao valor de suas cotas pode ser a necessidade de indicação de limites mais duros para as operações de derivativos e para aquelas capazes de gerar alavancagem, como por exemplo o fim da previsão “sem qualquer limitação” e a utilização de limites claros de margem de garantia. Afinal, diferente do contexto anterior, não há mais o patrimônio dos cotistas como potencial salvaguarda para a liquidação das operações em cenários extremos.

Nesse contexto, os gestores devem também revisar e redobrar a atenção aos contratos firmados com as corretoras nas quais operam as contas do fundo ou “conta mãe” da gestora. Isso porque as corretoras precisam honrar as operações perante a bolsa de valores e no cenário extremo os cotistas não poderão ser cobrados, exigindo muita atenção para não haver risco de se direcionar eventuais débitos aos gestores, meros prestadores de serviços às carteiras.

Dado que a MP 881 ainda será convertida em lei, nos permitimos, ainda, a sugestão de aperfeiçoamento do texto do Art. 1.368-C, inserido no Código Civil com a seguinte redação: “O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros.” Nossa sugestão é no sentido da substituição do trecho final por: “destinado à aplicação em ativos de diversas naturezas, em especial a financeira”. Tal mudança é importante considerando, a título de exemplo, fundos de investimento em direitos creditórios ou fundos de investimento imobiliário, cuja carteira nem sempre é composta de ativos financeiros.

Em se consolidando a nova lei, a CVM terá um interessante trabalho de simplificação de seus atos normativos e alinhamento com as novas disposições, os quais rezam não só a respeito dos fundos de investimento diretamente, mas trazem todo um racional de liberdade de ação aos particulares, com responsabilidade, ao invés de um rígido controle prévio, o que implica uma relevante mudança cultural e, portanto, pode levar algum tempo para ser digerida e adequadamente implementada.

Lei das S/A:

No âmbito da Lei das S/A, passou a ser prevista a dispensa da utilização de lista e boletim de subscrição no âmbito de ofertas públicas de ações liquidadas por meio de sistema administrado por entidade administradora de mercados organizados de valores mobiliários.

Esse, como outros ajustes e disposições, são demonstrações inequívocas do espírito da norma, indicando que a realidade fática muitas vezes já se sobrepõe às exigências legais e que, em um ambiente de acelerado desenvolvimento tecnológico, as leis precisam ser pensadas e simplificadas de modo a garantir proteção, mas não engessar o desenvolvimento de novas ferramentas capazes de alcançar o mesmo resultado final.

Além disso, foi atribuída à Comissão de Valores Mobiliários a possibilidade de dispensar exigências legais para companhias de pequeno e médio porte, no intuito de facilitar seu acesso ao mercado de capitais.

Tal medida pode ser muito relevante para evitar o grande abismo hoje criado entre os produtos regulados e as estruturas e formatos que buscam funding para esse tipo de sociedade de formas muitas vezes mais informais e com risco elevado aos investidores. De modo geral essa mudança permitirá à CVM baixar a régua regulatória e, com isso, garantir mais isonomia ao mercado.

Nessa linha, cabe chamar a atenção para que os fundos de capital semente não sejam esquecidos nesse contexto, pois oferecem aos prestadores de serviços especializados maior diversificação de ativos e, ainda, mecanismos informacionais e de controle já bem consolidados.

Lei de Falências:

Foi aplicado o mesmo conceito relativo à desconsideração da personalidade jurídica, de forma que com o novo dispositivo inserido na Lei de Falências, a extensão dos efeitos da falência aos sócios condiciona-se ao atendimento dos mesmos requisitos introduzidos ao Código Civil para desconsideração da personalidade jurídica.

Considerações finais:

Consideramos a MP 881 um passo importante no sentido de oferecer maior segurança jurídica aos empresários e investidores em geral. Há que se pensar, no entanto, como se comportarão nossos tribunais ao analisar as questões à luz dos princípios exaltados no referido diploma legal, se não teremos surpresas quando da conversão em lei e, ainda, qual será o tempo necessário para a adequada regulação de suas disposições, para as normas contrárias a MP 881 serem adequadas ou revogadas, para os atores incorporarem o conceito de “liberdade econômica” em suas práticas e para alcançar o mais precioso: estabilidade e segurança jurídica. Afinal, mudanças constantes nos arcabouços regulatórios, mesmo quando positivas, podem ter um custo alto, pelo que os ajustes da indústria de fundos a esse novo contexto sejam cirúrgicos e certeiros, com uma visão de longo prazo, aproveitando para reduzir normas de difícil aplicação e grande subjetividade, para que cada prestador de serviço entenda claramente seu papel e possa realiza-lo com eficiência e risco controlado.

Obrigações periódicas: Relatório de Suitability (2019)

A Instrução CVM nº 539/13, com nova redação dada pela Instrução CVM n° 604/18, traz, em seu art. 7º, §2º, a obrigação de elaboração do Relatório de Suitability e submissão aos órgãos de administração da pessoa jurídica até o último dia útil do mês de abril (30/04/2019).

O Relatório de Suitability é relativo ao ano civil anterior à sua elaboração e deve conter: (i) avaliação acerca do cumprimento, pela Sociedade, das regras, procedimentos e controles internos implementados no âmbito do dever de verificação da adequação dos produtos, operações e serviços ao perfil do cliente; e (ii) recomendações sobre eventuais deficiências, bem como a definição de cronogramas de saneamento.

O Relatório de Suitability deve ser elaborado pelo Diretor de Suitability, nomeado na forma do art. 7º, III, da Instrução CVM nº 539/13, e é de observância obrigatória para as instituições que integram o sistema de distribuição, que prestam consultoria de valores mobiliários e os gestores de recursos que atuam na distribuição de cotas de fundos de investimento sob a sua gestão.