Terminou no último dia 19 o prazo para envio à ANBIMA de comentários e sugestões de aperfeiçoamento ao Código ANBIMA de Regulação e Melhores Práticas para Administração de Recursos de Terceiros (“Código de Administração de Recursos de Terceiros”) que substituirá o atual Código ANBIMA de Regulação e Melhores Práticas de Fundos de Investimento (“Código de Fundos”).
O Código de Administração de Recursos de Terceiros atualiza temas tratados pelo antigo Código de Fundos, incorpora a autorregulação da atividade de gestão de patrimônio e outras diretrizes divulgadas pela Associação como, por exemplo, aquela destinada às regras de divulgação de material técnico e publicitário, bem como aproveita a oportunidade para aprofundar algumas matérias objeto de regulação pela Instrução CVM nº 558 (“ICVM 558”), tais como segurança da informação, gestão de riscos, controles internos, contingência e contratação de terceiros.
Preliminarmente às nossas considerações sobre os assuntos propostos pela minuta do novo Código de Administração de Recursos de Terceiros, vale uma crítica à ampla reprodução no texto inicialmente sugerido pela ANBIMA de dispositivos regulamentares, conceitos e princípios, em especial extraídos da Instrução CVM nº 555 (“ICVM 555”) e ICVM 558.
Como frisado pela própria ANBIMA em seus Códigos, o papel da autorregulação consiste primordialmente na definição de procedimentos que excedam a simples observância das normas legais e regulamentares aplicáveis às atividades desempenhadas pelas instituições participantes. Contudo, extrai-se da leitura da minuta proposta muitas disposições replicadas das normas regulamentares expedidas pela CVM que podem gerar uma sobreposição exagerada entre a regulação e autorregulação.
Ao nosso ver, a autorregulação das matérias trazidas pelo Código tem um valor enorme, seja pela segurança outorgada às instituições participantes que passam a conhecer o que se espera delas em termos de estrutura e procedimentos, seja pela segurança gerada aos investidores que passam a contar com instituições mais bem preparadas. Contudo, dado que hoje o tempo é também um ativo muito valioso, pensando nas instituições participantes e também no cliente final / investidores seria conveniente que o Código de Administração de Recursos de Terceiros se utilizasse de uma redação mais simples, direta e enxuta, evitando a reprodução de informações que já constam das normas expedidas pela CVM e focando no que a ANBIMA espera das instituições participantes para que estas possam elevar os padrões fiduciários e promover as melhores práticas do mercado além do mínimo legal.
Isto posto, passamos a tecer os nossos comentários sobre os principais pontos levantados pela ANBIMA na reformulação do Código de Administração de Recursos de Terceiros:
– Controles Internos:
Sobre o tema controles internos, além de definir expressamente as matérias a serem reguladas nos manuais internos das instituições participantes, a Associação promete atuar de forma mais ativa na verificação do fiel cumprimento das rotinas e procedimentos definidos para atendimento às disposições dos códigos ANBIMA.
Assim, estabeleceu que a não implementação ou implementação inadequada de tais regras serão consideradas descumprimento dos códigos ANBIMA, o que poderá sujeitar a instituição à advertência, multa, proibição temporária do uso do selo ANBIMA ou desligamento da associação.
Adicionalmente, o Código de Administração de Recursos de Terceiros, em linha com o que já vinha sendo exigido pela CVM das gestoras profissionais habilitadas na vigência da ICVM 558, definiu que os profissionais atuantes nas áreas de compliance e gestão de riscos possuam qualificação técnica e experiência necessária para o exercício das atividades por eles desempenhadas.
Esta disposição é um indício do que já vem sendo ventilado pela ANBIMA, através dos seus informativos mensais, no sentido de que em um futuro breve será exigido destes profissionais certificação para o desempenho das respectivas atividades. O Código ANBIMA de Regulação e Melhores Práticas para Certificação deverá ser reformulado em breve. Há de se apontar um potencial conflito no sentido de que a ANBIMA cada vez mais vem exigindo certificações e, por outro lado, ministrando cursos de preparação e aplicando tais provas de certificação. Seria importante que os associados e aderentes refletissem sobre a eficácia de tais certificações versus a liberdade de escolha dos profissionais componentes das respectivas equipes. Afinal, quem melhor que o corpo diretivo e controlador de uma instituição para avaliar as competências da equipe que irá representar sua marca?
– Segurança da Informação:
A ICVM 558 trata o tema de forma bastante genérica, outorgando a cada instituição ampla discricionariedade sobre a extensão dos controles internos adotados a fim de garantir a segurança das informações acessadas e arquivadas pelos colaboradores das instituições participantes do mercado. Assim, a ANBIMA, através do seu papel autorregulador, traz diretrizes mais específicas, exigindo das instituições participantes a adoção de regras e controles que garantam:
(i) o acesso às informações confidenciais, indicando como se dá o acesso e controle de pessoas autorizadas e não autorizadas a essas informações, inclusive nos casos de mudança de atividade dentro da mesma instituição ou desligamento do profissional;
(ii) a proteção da base de dados e procedimentos internos para tratar casos de vazamento de informações confidenciais, mesmo que oriundos de ações involuntárias; e
(iii) a restrição ao uso de sistemas, acessos remotos e qualquer outro meio/veículo que contenha informações confidenciais no exercício de suas atividades.
Ademais, será mandatória a coleta de Termos de Confidencialidade dos seus colaboradores e também de terceiros contratados que tenham acesso a informações reservadas ou privilegiadas, exigindo das instituições participantes controles internos que assegurem o cumprimento deste procedimento.
– Plano de Continuidade de Negócios:
Assim como ocorre com o tema “Segurança da Informação”, a ANBIMA aprofunda as exigências relacionadas à continuidade dos negócios em caso de contingência, indicando a necessidade de formalização dos procedimentos utilizados para a análise de potenciais riscos, detalhamento do plano de ativação, definição de prazos para implementação e equipes responsáveis pela operacionalização dos planos.
Dentro da sistemática do Plano de Continuidade de Negócios deve constar ainda a Política de Segurança Cibernética, formulada de acordo com o Manual ANBIMA de Segurança Cibernética, a qual deve contar com a identificação dos principais ativos da instituição através de metodologia de avaliação e supervisão de riscos previamente definida, ações visando a sua salvaguarda, plano de respostas a incidentes e indicação de responsável pela segurança cibernética.
– Política de Contratação de Terceiros:
Procedimentos previamente adotados para seleção, análise, aprovação e contratação de prestadores de serviços, bem como rotinas a serem realizadas no pós-contratação, a fim de garantir a supervisão da qualidade dos serviços prestados, são objeto de regulação pelo Código de Administração de Recursos de Terceiros. Para tanto, a ANBIMA propõe a elaboração de uma metodologia de supervisão baseada em risco capaz de dimensionar a complexidade dos controles a serem adotados proporcionalmente à criticidade dos riscos identificados.
De acordo com a proposta da ANBIMA, devem ser classificados como de alto risco, de forma automática, todas aquelas instituições contratadas que não sejam aderentes aos Códigos ANBIMA destinados à regulação das atividades desempenhadas. Ao nosso ver esta é uma medida inadequada, pois é pautada em requisito de “checklist” e não em uma análise subjetiva do caso concreto, com viés até mesmo pouco democrático, pois parece impor ao mercado a associação, quando em regra esta deveria ser um ato de livre vontade, pelo reconhecimento ao valor da associação.
Ademais, tal disposição parece não fazer sentido, se o administrador fiduciário, quando instituição participante, está impedido de contratar, para os veículos de investimento por ele administrados, gestores, custodiantes, escrituradores e controladores não aderentes aos Códigos ANBIMA relacionados às respectivas atividades, medida esta que também poderia ter sido repensada no contexto de revisão do Código e o caráter “opcional” que deve ter a autorregulação, sob pena, inclusive, de afronta a princípios do direito concorrencial.
Sem prejuízo deste debate, importante lembrar que a contratação do gestor da carteira do veículo de investimento é prerrogativa da assembleia geral de cotistas, nos termos da ICVM 555, pelo que a autorregulação ao limitar a discricionariedade do administrador fiduciário na pré-seleção do prestador de serviço para gestão profissional da carteira do veículo de investimento por ele administrado, estaria ainda limitando o poder de análise e escolha outorgado pela CVM aos investidores, os maiores interessados nesta contratação e responsáveis finais pela escolha.
Na contratação de prestadores de serviço do mesmo conglomerado ou grupo financeiro, a ANBIMA ressalta o dever fiduciário da instituição contratante com relação ao veículo de investimento e seus investidores, contudo, exime a instituição da aplicação de determinadas diligências necessárias ao processo de conhecimento da instituição contratada.
Apesar da possibilidade destas informações estarem disponíveis à instituição contratante do mesmo conglomerado ou grupo financeiro, entendemos que nestes casos o procedimento de diligência e supervisão do serviço contratado deve ser igualmente formalizado, a fim de garantir a transparência e a comutatividade de condições que as disposições do Código exigem do processo de contratação de terceiros, garantindo o melhor interesse do investidor e reforçando o princípio de que determinadas áreas em um conglomerado financeiro devem operar com barreiras de informação e independência.
Com relação à contratação de prestadores de serviço para as carteiras administradas que, de acordo com a proposta de texto para o Código de Administração de Recursos de Terceiros, passa a ser autorregulada pela ANBIMA, são reproduzidas as condições já exigidas pela ICVM 558, tendo sido acrescentadas informações necessárias aos contratos firmados pelas instituições participantes com o objetivo de definir as respectivas atividades e responsabilidades. Adicionalmente, a ANBIMA deixa clara em sua proposta não ser obrigatória a contratação de administrador fiduciário para constituição e funcionamento das carteiras administradas.
Já para a atividade de gestão profissional de recursos de terceiros, a ANBIMA é direta e define que da Política de Contratação de Terceiros da gestora deverá constar os procedimentos adotados para dar a transparência necessária ao investidor sobre eventuais recebimentos de serviços adicionais das corretoras contratadas, prática conhecida como “soft dólar” no mercado.
– Política de Rateio de Ordens:
Para esta Política a ANBIMA preocupou-se em definir que os controles para o rateio de ordens devem incluir operações realizadas entre contrapartes e intermediários financeiros do mesmo conglomerado ou grupo financeiro, bem como entre veículos de investimento geridos pela mesma instituição. Neste sentido, previamente ao envio da ordem, já devem estar definidos os veículos que participarão do rateio, sendo que qualquer alteração deverá ser formalizada juntamente com o seu fundamento.
– Política de Gestão de Riscos:
Assim como já fazia para a Política de Gestão do Risco de Liquidez, o novo Código de Administração de Recursos de Terceiros passa a dispor, pormenorizadamente, sobre o conteúdo da Política de Gestão de Riscos como um todo. Ou seja, itens como governança, fluxo de reporte de troca e informações, processo de tomada de decisão, limites de exposição (identificação e acompanhamento), testes de estresse, tratamento nas situações de desenquadramento e relatórios periódicos, são mandatórios.
Diante de todo o exposto e após analisado o conteúdo final do Código de Administração de Recursos de Terceiros, ou seja, quando de sua efetiva publicação pela ANBIMA ao término da audiência pública, recomendamos a verificação da necessidade de adaptação do conteúdo dos manuais e políticas internas, bem como das rotinas e procedimentos ora adotados, a fim de garantir o atendimento aos dispositivos do novo Código, de modo a mitigar o risco de multas ou penalidades em caso de fiscalização.
Outra novidade do Código de Administração de Recursos de Terceiros foi a consolidação da autorregulação da atividade de gestão de patrimônio, que antes era tratada em código apartado e de adesão facultativa. Para esta atividade destacamos a exigência de indicação de um diretor responsável por esta área de negócio, sendo a equipe composta por, no mínimo, 75% de profissionais certificados pela Certificação Profissional ANBIMA para Especialista em Investimento (CEA), pela PLANEJAR – (Certified Financial Planner CFP®), pelo CFA – (Institute Chartered Financial Analyst CFA), ou, ainda, pela Certificação de Gestores ANBIMA (CGA).
Adicionalmente, a ANBIMA traz diretrizes sobre o conteúdo mínimo do contrato a ser firmado com o cliente, bem como para o processo de Know Your Client e Análise do Perfil do Cliente, que não se confundem com os procedimentos de suitability exigidos pela Instrução CVM nº 539, em que pese possam vir a ser tratados de forma conjunta.As informações a serem disponibilizadas ao investidor também foram objeto de autorregulação, de modo que o gestor de patrimônio deve disponibilizar aos investidores, no prazo máximo de 90 (noventa) dias após o encerramento de cada semestre do ano civil, o valor total da remuneração recebida direta e indiretamente pela prestação dos serviços de gestão de patrimônio, mantendo evidência deste relatório para o caso de solicitação pela ANBIMA.
Por fim, importante notar que foram definidas diretrizes específicas para os fundos de investimento regulados pela ICVM 555, Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, Fundos de Investimento Imobiliário, Fundos de Índice e Carteiras Administradas, as quais passarão, cada qual, a compor um anexo ao Código de Administração de Recursos de Terceiros, sendo de suma importância o seu estudo para a identificação das obrigações trazidas pela autorregulação para estes tipos de veículos e instituições participantes.
A título de conclusão, julgamos relevantes as propostas trazidas pela ANBIMA para o Código de Administração de Recursos de Terceiros, em especial pelo fato de servir como parâmetro para as instituições participantes e não participantes, sendo certo que para estas últimas devem prevalecer os limites definidos pela regulação expedida pela CVM. Por outro lado, entendemos que teria sido uma decisão mais acertada consolidar no referido Código tão somente disposições, diretrizes, procedimentos e exigências adicionais ao mínimo legal imposto pela CVM, de modo a evitar que se penalize o mercado com o gasto de energia de uma dupla fiscalização que pode, inclusive, vir a divergir em algumas situações concretas.
Foram estes os nossos comentários. Ficamos à disposição para esclarecer qualquer dúvida, bem como para auxiliar na adaptação dos procedimentos e controles internos necessários para o cumprimento das novas disposições trazidas pela ANBIMA, quando do início de sua vigência.
Adendo (09/05/2018): a Anbima divulgou em 04/05/2018 a versão final do citado código e indicou o prazo de 02/01/2019 como o limite para a adaptação das instituições associadas e aderentes aos ditames deste.