A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou em 30/8/2016 a Instrução CVM 578, que irá substituir e revogar as Instruções CVM 209, 391, 406 e 460 e passará a regular todos os fundos da indústria de seed e venture capital, assim como de private equity.
A referida norma trouxe importantes avanços, consolidou entendimentos e, ainda, gerou muitos pontos de atenção para os gestores de recursos de terceiros que atuam nestes setores.
Em havendo interesse, sugerimos a leitura não só da Instrução CVM 578, mas do relatório final da audiência pública SDM 05/2015, da qual nosso escritório participou ativamente, acreditando ter cumprido com o papel de contribuir com nossa visão prática e realista para o aperfeiçoamento da indústria de fundos e redução de entraves, como, por exemplo, o tratamento não isonômico com outros produtos ou exigências regulatórias cujo custo/benefício pode ser questionado, para que venhamos a alcançar um mercado de capitais mais sólido, ativo e com menos barreiras concorrenciais.
Passamos a destacar as alterações e os pontos que entendemos de maior relevância na nova norma:
CATEGORIAS DE FIP: Foram criadas diferentes categorias de fundos de investimento em participações (“FIP”), conforme a composição de suas carteiras, sendo certo que os fundos em funcionamento deverão se adequar a uma das categorias, quais sejam: FIP Capital Semente; FIP Empresas Emergentes; FIP Infraestrutura (FIP-IE); FIP Produção Econômica Intensiva em Pesquisa; Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I) e FIP Multiestratégia, adotando referência em sua denominação à categoria em que se enquadra.
FIP Multiestratégia: É a categoria que tem maior grau de liberdade na alocação dos recursos, podendo transitar por todos os tipos e categorias de sociedades potencialmente investidas pelos FIP.
FIP Capital Semente: Esta categoria aplica em sociedades limitadas ou por ações com receita bruta anual não superior a R$16.000.000,00, desde que essas sociedades não sejam controladas por sociedades com receita bruta superior a R$ 100.000.000,00 ou detentoras de ativos superiores a R$ 80.000.000,00. Interessante notar que as investidas do FIP Capital Semente passam a contar, ainda, com alguns descontos regulatórios, como a dispensa de requisitos de governança. Com a evolução do faturamento da sociedade tais investidas podem vir a ter de cumprir os referidos requisitos antes dispensados.
FIP Empresas Emergentes: Categoria de fundos destinados ao investimento em sociedades por ações com receita bruta anual não superior a 300.000.000,00, desde que não sejam controladas por sociedades detentoras de ativos superiores a R$ 240.000.000,00 ou receita bruta superior a R$ 300.000.000,00. As sociedades investidas deverão observar alguns dos requisitos de governança previstos na instrução tais como: (i) disponibilização de contratos com partes relacionadas, acordos de acionistas e programas de opção de compra de ações; (ii) adesão a segmento especial em bolsa de valores, se aplicável, e; (iii) realização de auditoria anual por auditores independentes. Por outro lado, estão dispensadas da resolução de conflitos por arbitragem e do mandato unificado de até 02 anos para o conselho e podem emitir partes beneficiárias.
FIP Infraestrutura (FIP-IE) e FIP Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I): O FIP-IE e FIP-PD&I devem necessariamente investir em ativos emitidos por sociedades por ações que desenvolvam respectivamente: novos projetos de infraestrutura (FIP-IE); projetos de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação. Ademais, a atuação das sociedades investidas deve ser nos setores de energia, transporte, água, saneamento básico, irrigação e outras áreas consideradas relevantes pelo governo federal. Cada um destes fundos deve ter no mínimo 5 cotistas, e nenhum cotista pode deter mais de 40% das cotas do FIP-IE ou FIP-PD&I nem auferir mais de 40% de seu rendimento. Um ponto interessante é que apesar da Lei que deu origem a estes fundos falar em projetos no território nacional, ao criar a possibilidade de investimento no exterior pelos FIPs a CVM não excepcionou expressamente os FIP-IE e FIP-PD&I.
INVESTIMENTO EM SOCIEDADE LIMITADA: O FIP das categorias “Capital Semente” e “Multiestratégia” passam a ter a possibilidade de investir em sociedades limitadas. Esta autorização, no entanto, não é ampla e irrestrita. Vale para as sociedades que atendam ao limite de receita anual bruta correspondente ao FIP “capital semente” e depende de previsão expressa em regulamento. Nestes investimentos há, ainda, a dispensa das práticas de governança indicadas na norma, cabendo destacar a desnecessidade de auditoria anual da sociedade investida.
INFLUÊNCIA NO PROCESSO DECISÓRIO DA SOCIEDADE: A participação do FIP no processo decisório da sociedade investida passa a estar dispensada quando: (i) o valor contábil da investida for reduzido a zero por meio de deliberação em assembleia geral de cotistas; (ii) o investimento do fundo for reduzido a menos da metade do percentual originalmente investido e passe a representar parcela inferior a 15% do capital social da sociedade investida.
INVESTIMENTO EM DEBÊNTURE SIMPLES: A norma passa a permitir expressamente a alocação de até 33% do capital subscrito em debêntures simples, sem prejuízo da efetiva influência do FIP na gestão da companhia emissora.
CONDIÇÕES PARA A REALIZAÇÃO DE AFAC: Dada a eventual necessidade de obtenção de adiantamentos de recursos, de forma célere, pelas sociedades investidas, o AFAC, muito utilizado, mas até então sem tratamento na norma, passa a estar expressamente previsto, desde que cumpridos os seguintes requisitos: (i) prévia participação do FIP no capital social da sociedade investida; (ii) previsão expressa em regulamento; (iii) vedação ao arrependimento e obrigação de conversão em até 12 meses da sua realização.
INVESTIMENTO NO EXTERIOR: Uma das grandes inovações do normativo é a abertura da possibilidade de parte da carteira dos FIPs, limitada a 20% (vinte por cento) do capital subscrito, ser direcionada a investimentos no exterior em ativos da mesma natureza econômica daqueles passíveis de alocação no Brasil e cumpridos os mesmos requisitos de influência e governança. Ainda tangenciando este tema, foram esclarecidos os critérios para determinação se uma sociedade é ou não considerada local ou estrangeira, bem como foi criado o sufixo Investimento no Exterior, que garante ao FIP Multiestratégia a possibilidade de alocação de até 100% do seu capital subscrito em ativos emitidos ou negociados no exterior, sendo que este fundo específico será voltado tão somente a investidores profissionais.
AUDITORIA INDEPENDENTE: Foram flexibilizados os prazos para disponibilização e aprovação das demonstrações contábeis do fundo que passam a ser, respectivamente, de 150 dias e 180 dias contados do encerramento do exercício social do FIP.
PRESTAÇÃO DE GARANTIAS PELO FIP: A norma passou a indicar a possibilidade do FIP prestar garantias reais, mantidos os requisitos da norma anterior, em especial, previsão em regulamento e aprovação com quórum qualificado em assembleia geral de cotistas, já aplicáveis a prestação de fiança, aval, aceite, ou qualquer outra forma de coobrigação em nome do FIP.
CLASSES DE COTAS COM DIREITOS ECONÔMICO-FINANCEIROS DISTINTOS: O regulamento do FIP passa a poder atribuir direitos econômico-financeiros distintos a uma ou mais classe de cotas de forma mais ampla, ou seja, não só na fixação das taxas de administração e de gestão, como passa a possibilitar a instituição de ordem de preferência no pagamento dos rendimentos, das amortizações ou do saldo de liquidação do fundo entre diferentes classes.
Ademais, exclusivamente no caso de FIP destinado a investidores profissionais, ou com apoio financeiro direto de organismos de fomento ou bancos de desenvolvimento, poderão ser atribuídos a uma ou mais classes de cotas distintos direitos econômico-financeiros, não se restringindo aos temas acima especificados. Tal possibilidade abre interessante caminho para que os fundos de participações venham a ser utilizados em operações estruturadas ou de reestruturação de empresas, na medida em que permite atribuir diferentes níveis de risco e retorno a investidores/cotistas, tendo relação direta com um mesmo investimento.
INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE DO ADMINISTRADOR COM O GESTOR NA NORMA DA CVM: A CVM recepcionou boa parte dos nossos argumentos na Audiência Pública e explicitou a inexistência de obrigatoriedade da solidariedade em contrato do administrador fiduciário com o gestor da carteira, perante os cotistas, a qual é exigida pela CVM nos fundos regidos pela Instrução CVM 555. As peculiaridades do FIP e sua destinação a investidores qualificados contribuiu sobremaneira para a decisão final da CVM, assim como nossa insistência no tema. Este foi um passo importante para a indústria, pois, com a adequada divisão das funções e correto entendimento das responsabilidades de cada prestador de serviços, os custos das estruturas tendem a reduzir, dado que vinham crescendo de forma constante, muito em razão da dificuldade de entendimento dos limites de responsabilidade de parte a parte. A solidariedade contratual, em se tratando de FIP, permanece apenas entre o administrador fiduciário e o prestador dos seguintes serviços: tesouraria, controladoria e escrituração de cotas. Não podemos deixar de apontar que, no judiciário, é possível que haja confrontos envolvendo a solidariedade, por meio da tentativa de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em que pese haver espaço para debates se estaríamos diante de matéria consumerista quando da aquisição de cotas de FIP.
FIPs DESTINADOS A EAPC E EFPC: No processo de adaptação de fundos destinados a entidades abertas ou fechadas de previdência complementar é importante ter em mente que alguns requisitos das Resoluções do Conselho Monetário Nacional podem contar, ainda, com normas mais rígidas a respeito dos investimentos diretos e indiretos. Logo, antes de abdicar, por exemplo, da auditoria anual das sociedades investidas é importante verificar se este fato não trará consequências para seus cotistas e público alvo.
APLICAÇÃO EM COTAS DE OUTRO FIP: A nova norma da liberdade para a aplicação em cotas de outros fundos de investimento em participações e decreta o fim do “fundo de investimento em cotas de fundos de investimento em participações”, em linha com a tese que já defendíamos no passado também para os fundos regidos pela Instrução CVM 555, na medida em que cotas de fundos de investimento são, em última instância, valores mobiliários como tantos outros ativos financeiros.
PRAZO DE ADAPTAÇÃO: O prazo para adaptação à nova norma é 12 (doze) meses, vencendo, portanto, em AGOSTO DE 2017. Em virtude dos debates que devem ocorrer entre prestadores de serviços e destes com os cotistas a respeito de cada FIP em funcionamento, recomendamos que as instituições se programem para dar início o quanto antes aos trabalhos de adaptação dos regulamentos e classificação dos FIPs.
Nesta oportunidade, caberá verificar, ainda, eventuais ajustes que possam interessar as partes envolvidas, dada as inovações trazidas pela Instrução CVM 578 que podem, inclusive, dar maior flexibilidade aos fundos quando do investimento ou reduzir os seus custos operacionais.
Neste sentido, as alterações no Regulamento do fundo que tratarem de inclusão de prerrogativas ou ampliação de limites facultados pela Instrução CVM 578 deverão ser aprovação em assembleia geral de cotistas, pelo que tal adaptação não poderá se dar, nestes casos, por simples ato do administrador.
Existe ainda a indicação da CVM de que alterações na política de investimentos do FIP dependeriam da aprovação da totalidade dos cotistas.
Por fim, cabe destacar que o FIP que pretender realizar nova oferta ou vier a ser constituído já deverá estar adaptado aos ditames da Instrução CVM 578.
AVALIAÇÃO DOS ATIVOS A “VALOR JUSTO”: Concomitantemente à edição da norma em comento, a CVM editou a Instrução CVM 579, para tratar da elaboração e divulgação das demonstrações contábeis dos Fundos de Investimento em Participações e ainda trazer o conceito de FIPs que são tratados como “entidades de investimento”. As referidas normas irão exigir de administradores e gestores de carteira maior atenção aos procedimentos internos para avaliação dos ativos integrantes das carteiras dos FIPs, em especial a elaboração de laudos de avaliação das sociedades investidas e o arquivamento da metodologia e dados utilizados. Este tema exigirá não só ajustes nos regulamentos na parte que trata da precificação dos ativos da carteira, mas também na forma de cálculo da remuneração, pois a reavaliação não poderá impactar as taxas de administração e performance. Felizmente a troca com o mercado na Audiência Pública SNC nº 05/2015 fez com que o Laudo de Avaliação pudesse partir do próprio gestor e não necessariamente de empresas terceiras como pretendia inicialmente a CVM, o que resultaria em mais custos e incertezas.